La Constitución (CN), como norma fundamental y superior del ordenamiento jurídico, dispone en su art. 18 que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”, art. 30 del Código Civil (CC). Y agrega el 63: “Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. Y termino con el CC: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido” (art. 70).

Muchos o algunos dirán “esto ya lo sabemos, pero en el tema del aborto rigen los incisos 1 y 2 del Código Penal”.

¿Esto es así tan sencillamente?.

El art. 75 inc. 22 de la CN dispone que los tratados, concordatos y convenciones internacionales que menciona “tienen jerarquía superior a las leyes”, el Código Penal por ejemplo.

Entre los tratados con jerarquía constitucional superiores a las leyes se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. Argentina lo ratificó por ley del Congreso Nº 23.849, es decir, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico con carácter de norma fundamental y posee supremacía sobre todas las demás leyes nacionales y provinciales.

¿Qué dispone esta Convención?.

El art. 3º expresa que en toda medida que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos “se atenderá al interés superior del niño”. El art. 6º reza que los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, a la supervivencia y a su desarrollo. Y lo más importante para los argentinos es que la ley 23.849, que ratifica el convenio internacional, dispone que por “niño” debe interpretarse todo ser humano desde su concepción hasta los 18 años.

En resumen: Para el país, el ser humano comienza en el seno materno desde la concepción, fecundación del óvulo por el espermatozoide, y mientras permanece en el útero se trata de una “persona por nacer”. No es “cosa”, “engendro”, “larva” ni nada semejante jurídicamente. Es “persona” con ciertos derechos, y el fundamental, “a la vida”.

Si por aborto se entiende la interrupción no natural del desarrollo de una persona por nacer, un feto, quien lo practica es punible según los arts. 85 incisos 1 y 2 y 86 primera parte del CP.

Nadie tiene derecho a matar, ni a una persona nacida ni a una por nacer, y si lo hace, comete un grave delito.

¿Puede el Congreso despenalizar el aborto?

No podría ni debería, pero si lo hace, la ley que lo dispusiera sería nula de nulidad absoluta declarada por los jueces, porque violaría la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional y la ley 23.849. Salvo que se reformara la Constitución y se denunciara el incumplimiento internacional de la Convención mencionada, en cuyo caso la Argentina perdería absolutamente su identidad y crédito mundial, como violadora de los derechos del niño.

¿Qué diferencia habría entre los genocidas con delitos de lesa humanidad y los que aniquilan seres inocentes de toda inocencia sin posibilidad de defensa, como lo son los fetos?

¿Entonces en qué quedan los incisos 1 y 2 del art. 86 CP, el llamado aborto terapéutico del primero y el mal llamado eugenésico del segundo, que disponen la no punibilidad de los agentes intervinientes que describe?

La Convención y la Constitución no hacen distinción alguna entre el derecho a la vida del feto producto de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, o del feto de un embarazo consentido libremente. En todos estos casos se trata de la muerte de una persona por nacer.

Este inciso ha quedado sin vigencia ni validez después de la ratificación por Argentina de la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución. No porque la Constitución lo haya derogado o abrogado, sino porque existe incompatibilidad entre esta norma penal (ley) y la Fundamental (Constitución y Convención Internacional), como lo expresa en el libro el Dr. Sarmiento García: “Introducción al Derecho”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, página 128, “Sustitución Normativa”. Es obvio que la validez y vigencia es la de la norma fundamental y no la de la ley penal.

¿Y el inciso primero, aborto terapéutico?

Tiene validez porque se trata de una especie de la causal de inimputabilidad prevista por el art. 34 inc. 3 del CP: “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

El náufrago es el ejemplo de Facultad: no es punible quien desplaza a otro, que muere, para aferrarse a la tabla que resguarda su vida. Quien deja su tabla a otro para que viva, muriendo él, es un héroe. Quien produce la muerte de otro para salvarse es simplemente un ser humano con sus virtudes y miserias. El derecho no es para héroes sino para simples hombres mortales.

La madre en grave peligro de muerte se encuentra ante un dilema existencial:

Si el bien jurídico tutelado es su propia vida entonces se practicará el aborto sin pena ni responsabilidad jurídica alguna. Si para ella el bien es el de su feto, optará heroicamente por morir. Pero no se trata de “matar al feto” sino “salvar la vida de su madre”.

Una mujer violada embarazada sin peligro para su vida, puede dar en adopción a su hijo. Lo mismo, los representantes de una mujer idiota o demente cuyo embarazo no corre peligro ni para ella ni para el feto.

La mujer en peligro de muerte puede abortar si lo quiere, ¿por estado de necesidad?, o ¿por presiones ajenas a ella?. Lo que no existe es el derecho a matar impunemente al feto.

Por último:

Nadie es dueño de la vida del por nacer, menos aún su madre, porque la madre “porta” en su vientre a otra persona, que tiene un ADN distinto. Lo porta, pero no es dueña de su vida. En todo caso es custodia del por nacer.
Y nadie, pero nadie, es dueño de la vida de nadie, sinó, tendríamos en vijencia plena la Pena de Muerte. Claro, que al ser humano que está en un vientre materno no se lo considera así, y se lo puede sentenciar a morir, por ejemplo, descuartizado por aspiración…

Ver video No seas Cómplice:
http://www.youtube.com/v/CauMoldL0oU